Interessantes BGH-Urteil zur Verschmelzung zweier GmbH's

ECLI:DE:BGH:2018:061118UIIZR199.17.0BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESTEILVERSÄUMNIS-UND TEILENDURTEILII ZR199/17Verkündet am:6. November2018GinterJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:jaUmwG § 55 Abs. 1; GmbHG § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 Die Gesellschafterder beteiligten Rechtsträger trifft bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Wege der Aufnahme mit Kapitaler-höhung beim übernehmenden Rechtsträger im Fall der Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers keine Differenzhaftung.BGB § 826 B, GgEin existenzvernichtender Eingriff kann darin liegen, dass die Verschmelzung eines insolvenzreifen übertragenden Rechtsträgers als Gestaltungsmittel für dessen liquidationslose Abwicklung eingesetzt und hierdurch die Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers herbeiführt oder vertieft wird.BGH, Teilversäumnis-und Teilendurteil vom 6. November 2018 -II ZR 199/17-OLG DresdenLG Dresden-2-Der II.Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.September 2018durchdenVorsitzendenRichter Prof.Dr.Drescher, die Richter Born und Sunder, die Richterin B.Grüneberg sowie den RichterV.Sanderfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13.Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26.Oktober 2016 aufgeho-ben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreck-bar.Von Rechts wegenTatbestand:Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen derF.GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen am 10. April 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Be-klagte zu 1 hielt von dem Stammkapital in Höhe von 25.000 € mehrere Ge-schäftsanteile von insgesamt 17.000 €, der Beklagte zu 2 einen von 8.000 €. 1-3-Am 17.August2011 schlossen die Schuldnerin als übernehmende und die G.GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklag-te zu1 war, als übertragende Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag. Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin auf Ersatz eines Schadens in Höhe von 666.206,72 € in Anspruch und behauptet, die G.GmbH sei seit dem 17.August2011 zahlungsunfähig und sowohl am Ver-schmelzungsstichtag (30.Dezember2010) als auch bei Abschluss des Ver-schmelzungsvertrags überschuldet gewesen. Ihm stünden Ansprüche, vor-nehmlich unter dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung, zu, weil die Beklagten vorsätzlich eine zahlungsunfähige Gesellschaft auf eine zah-lungsfähige Gesellschaft verschmolzen hätten.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Beru-fungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Klageantrag weiterverfolgt.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Gegen-über dem Beklagten zu 2, der trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsver-handlungstermin nicht vertreten war, ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer 234-4-sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4.April1962 -VZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).I. Das Berufungsgericht (OLG Dresden, NotBZ 2018, 350) hat seine Entscheidungim Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagten hafteten nicht nach § 826 BGB wegen eines existenz-vernichtenden Eingriffs. Es fehle an einem Eingriff in Form des Entzugs von Gesellschaftsvermögen. Dass infolge der Verschmelzung die Verbindlichkeiten der Schuldnerin ohne einen ausgleichenden Wertzuwachs angewachsen seien, genüge für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht. Von der Haftung würden nur Fälle erfasst, in denen die Gesellschafter Vermögen tat-sächlich entnommen hätten. Der Eingriff müsse sich auf das vorhandene Ge-sellschaftsvermögen beziehen und dieses beeinträchtigen. Die bloße Ver-schlechterung des vorhandenen Gesellschaftsvermögens erfülle dieses Kriteri-um nicht, solange dieses unangetastet bleibe. Zudem fehle es an einer "Selbst-bedienung" des Gesellschafters, die regelmäßig Voraussetzung für eine Exis-tenzvernichtungshaftung sei. Zwar müsse der Gesellschafter nicht ausnahmslos zu seinem oder eines Dritten Vorteil handeln. Eine Schädigung des Gesell-schaftsvermögens stelle sich in einem Fall, in dem weder der Gesellschafternoch ein Dritter materiellen Nutzen aus dieser ziehe, aber nur dann als sitten-widrig und daher haftungsbegründend dar, wenn besondere Umstände vorlä-gen. Die Verschmelzung habe weder bei den Gesellschaftern der Schuldnerin noch bei einem Dritten zu einer Vermögensmehrung geführt. Die Gewährung der Geschäftsanteile habe lediglich das Verhältnis der Beteiligung der beiden Gesellschafter verschoben. Die übertragende Gesellschaft könne nicht als be-günstigt angesehen werden, weil diese nicht mehr existiere. Anhaltspunkte da-für, dass deren Gläubiger Vorteile hätten, lägen nicht vor. 56-5-Eine Ersatzpflicht des Beklagten zu 1 ergebe sich auch nicht aus einer Differenzhaftung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung nach §55UmwG i.V.m. §56 Abs.2, §9 Abs.1GmbHG. EineDifferenzhaftung der Gesell-schafter der übertragenden Gesellschaft sei zu verneinen. Die Verschmelzung ver-pflichte nur die übertragende Gesellschaft zur Erbringung einer Sacheinla-ge. Daran ändere auch das Erfordernis eines zustimmenden Gesellschafter-beschlusses der beteiligten Rechtsträger nichts, zumal der einzelne Gesell-schafter nicht einmal zugestimmt haben müsse.II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte zu1 als Alleingesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, derG.GmbH, nicht nach den Grundsätzen der Differenzhaftung des Sach-einlegers haftet.a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die Differenzhaftung des Sacheinlegers im Fall einer Verschmelzung von Aktienge-sellschaften mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§69UmwG) nicht anwendbar. Dies beruht im Wesentlichen darauf, dass die Vorschriften des Aktiengesetzes, aus denen dieDifferenzhaftung des Sachein-legers abgeleitet wird, nach §69 Abs.1 Satz1UmwG keine Anwendung fin-den, Sachinferent der übertragende Rechtsträger ist, dessen Gesellschafter mit der Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag nach § 13 Abs.1 Satz 1 UmwG keine Kapitaldeckungszusage abgeben und deren Kapitaldeckungshaftung sich auch nicht mit dem Erwerb der Aktien des übernehmenden Rechtsträgers (§20Abs.1 Nr.3UmwG) begründen lässt (BGH, Urteil vom 12.März2007 -IIZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 6 ff.). Hieran hält der Senat fest.78910-6-b) Ob eine Differenzhaftung bei der Verschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegen Kapitalerhöhung (§ 55 UmwG) in Betracht kommt, hat der Senat ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urteil vom 12.März2007 -II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 8). Diese im Schrifttum un-terschiedlich beantwortete Frage ist zu verneinen.aa) Eine Differenzhaftung wird ausgehend von den Erwägungen des Senatszur Rechtslage bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Kern mit der Begründung verneint, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers keine Verpflichtung zur Leistung einer werthaltigen Sacheinlage übernehmen würden und auch der Verschmelzungsbeschluss des übertragen-den Rechtsträgers als Legitimationsgrundlage nicht ausreiche (Kleindiek in NK-UmwR, § 55 UmwG Rn. 16; Rebmann in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2.Aufl., §55 Rn.13; Simon/Nießen in KK-UmwG, §55 Rn.23ff.; MünchHdbGesRVIII/Illert/König, 5.Aufl., §15 Rn.254; Fastrich in Baumbach/Hueck,GmbHG, 21.Aufl., §9 Rn.1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 9 Rn. 4; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 77 Rn. 154).bb)Soweit im Schrifttum eine Differenzhaftung angenommen wird, werdenverschiedene Begründungsansätze vertreten. Teilweise wird eine Diffe-renzhaftung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bejaht, weil Sacheinlageverpflichteter i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht der übertragen-de Rechtsträger, sondern dessen Anteilsinhaberseien (Kallmeyer, GmbHR2007, 1121, 1123). Teilweise wird zwar eine Sacheinlagepflicht des übertragenden Rechtsträgers angenommen, die Kapitaldeckungshaftung der Anteilsinhaber aber mit dem Erwerb der Anteile am übernehmenden Rechts-träger begründet (Ihrig, GmbHR 1995, 622, 635, 642; Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 85). Anderen erscheint die Argumentation 111213-7-einerfehlenden Sacheinlageverpflichtung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu formal, weil diese bei wirtschaftlicher Betrachtung die Sacheinlageerbringen würden (Kocher in Kallmeyer, UmwG, 6.Aufl., §55 Rn.13; Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn.80; Reichert in Semler/Stengel, UmwG, 4.Aufl., §55 Rn.11; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 7.Aufl., §55 Rn.5; M.Winter/J.Vetterin Lutter, UmwG, 5.Aufl., §55 Rn.35ff., 42; Thoß, NZG2006, 376, 377; Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S.1401, 1408 f., 1414; ohne weitere Begründung Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., §9 Rn.2; Haeder in Henssler/Strohn, GesR, 3.Aufl., §55 UmwG Rn.8; MünchKommGmbHG/Schwandter, 3.Aufl., §9 Rn.4a; Michalski/Tebben, GmbHG, 3.Aufl., §9 Rn. 3). Teilweise wird eine Haftung auf die dem Verschmelzungsbeschluss zustimmenden Anteilsinhaber (Thoß, NZG2006, 376, 377f.) bzw. auf Anteilsinhaber personalistisch strukturierter Rechtsträger begrenzt (Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, §55UmwG Rn. 80).cc) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an und ver-neint anknüpfend an seine Rechtsprechung zur Verschmelzung von Aktienge-sellschaften mit Kapitalerhöhung die Anwendbarkeit der Grundsätze der Diffe-renzhaftung auf die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers.(1)Der Gesellschafter einer GmbH unterliegt gemäß §§9, 56 Abs.2GmbHG einer Differenzhaftung, wenn der Wert der von ihm versproche-nen Sacheinlage den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage nicht er-reicht. Die Differenzhaftung rechtfertigt sich aus der mitder Übernahme des Geschäftsanteils zwangsläufig verbundenen Kapitaldeckungszusage (BGH, Urteil vom 14.März1977 -IIZR156/75, BGHZ 68, 191, 195; Urteil vom 12.März 2007 -II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 5). Die Differenzhaftung fällt 1415-8-daher nicht nur im Regelfall mit der Gründer-bzw. Übernehmerhaftung zusam-men (so Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 97), sondern ist mit ihr unmittelbar verknüpft (BGH, Urteil vom 12. März 2007 -II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 9).(2) Richtig ist, dass § 55 Abs. 1 UmwG die Anwendung von § 56 Abs. 2, §9 GmbHG bei der Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung nicht ausdrücklich ausschließt (BGH, Urteil vom 12. März 2007 -II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn.8; Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht,Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., §55 Rn. 42). Aus § 55 Abs. 1 UmwG kann aber schon deswegen nicht zuverlässig etwas für den Umfang der Geltung der für die Kapitalerhöhung maßgeblichen Vorschriften des GmbHG abgeleitet werden, weil die Vorschrift nur die nicht anzuwendenden Vorschriften benennt und damit zumindest nicht zwingend etwas über den Umfang des anzuwenden Rechts gesagt ist (Sand-berger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1404; aA Kocher in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 55 Rn. 13). Der Gesetzgeber bedient sich in § 55 Abs. 1 UmwG einer anderen Verweisungstechnik als bei den für die Verschmelzung durch Neugründung geltenden Regelungen. Dort sind nach §36 Abs. 2 Satz 1 UmwG für die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden, soweit sich aus den für die Ver-schmelzung nach dem UmwG geltenden Vorschriften nichts anderes ergibt (vgl. Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1413). Ungeachtet dessen sind bei der Anwendung der nicht von der Anwendung ausdrücklich ausge-schlossenen Vorschriften über die Kapitalerhöhung des GmbHG die aus der Verschmelzung folgenden Besonderheiten zu berücksichtigen (Simon/Nießen in KK-UmwG, § 55 Rn. 5). Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Anwendung der Grundsätze über die Differenzhaftung bei der GmbH durch 16-9-§55 Abs. 1 UmwG ausdrücklich vorgesehen ist (Simon/Nießen in KK-UmwG, §55 Rn. 24; aA Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S.1401, 1414 f.).(3) Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers kommen als Ad-ressaten einer Differenzhaftung nur in Betracht, wenn diese auf Grund einer Kapitaldeckungszusage für den Wert des übertragenden Rechtsträgers einzu-stehen haben (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2007 -II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 16). Soweit dies in Abrede gestellt wird, weil es keinen im Verhältnis zum UmwG geltenden höherrangigen Grundsatz gebe, nach dem die Differenz-haftung stets eine Kapitaldeckungszusage des Inferenten voraussetze(Kallmeyer, GmbHR 2007, 1121, 1123), wird verkannt, dass es um die Anwen-dung eines im Recht der GmbH verankerten Haftungsinstituts geht, dessen maßgeblicher Verpflichtungsgrund in der rechtsgeschäftlichen Übernahme ei-nes Geschäftsanteils zu sehen ist (BGH, Urteil vom 12.März 2007 -IIZR302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 16). Der Verzicht auf eine Kapitaldeckungs-zusage als Anknüpfungspunkt für eine Haftung kann auch nicht damit gerecht-fertigt werden, dass § 24 GmbHG die Haftung für fremde Einlageverpflichtun-gen ohne eigene Mitwirkung an der Begründung der Einlagepflicht kennt (Thoß, NZG 2006, 376, 377; Wälzholz,AG 2006, 469, 471; M. Winter/J. Vetter inLutter, UmwG, 5.Aufl., § 55 Rn. 42; Moog, Differenzhaftung im Umwandlungs-recht, 2008, S.95 f.). Die Vorschrift des § 24 GmbHG spricht gerade dafür, dass eine solche (abgeleitete) Haftung einer gesetzlichen Grundlage bedarf.(4) Die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers geben auch im Fall der GmbH-Verschmelzung keine Kapitaldeckungszusage. Diese lässt sich weder aus dem Verschmelzungsvertrag (§ 4 Abs. 1 Satz 1 UmwG) noch aus dem Verschmelzungsbeschluss gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 UmwG ableiten. Die Lage stellt sich für die GmbH nicht anders als für die Aktiengesellschaft dar (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 12.März2007 -IIZR302/05, BGHZ171, 293 1718-10-Rn.7ff.). Inferent und Bezugsberechtigter fallen in der Regelungstechnik des UmwG auseinander (Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S.1401, 1413). Besonders deutlich wird dies im Falle der Verschmelzung durch Neu-gründung, bei der § 36 Abs. 2 Satz 2 UmwG bestimmt, dass die übertragenden Rechtsträger den Gründern gleichstehen (Simon/Nießen in KK-UmwG, §55 Rn.25; Veil/Teigelack, WuBIIP. §2 UmwG1.08). Für eine unterschiedliche Behandlung der Verschmelzung durch Neugründung und derjenigen durch Auf-nahme besteht kein sachlicher Grund (BGH, Urteil vom 12.März2007 -IIZR302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 9). Das UmwG hat diesbezüglich auch nicht nur eine formale Zuordnung vorgenommen (Ihrig, GmbHR 1995, 633, 634; aA Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 98). Die abweichende Sicht verkennt, dass sich durch den Verschmelzungsvertrag der übertragende Rechtsträger zur Übertragung seines Vermögens verpflichtet, § 4 Abs. 1 Satz 1, §5 Abs.1Nr.2UmwG, und damit gerade ein materieller Bezug für die Gründer-bzw. Übernehmereigenschaft des übertragenden Rechtsträgers vor-handen ist. § 55 Abs. 1 UmwG schließt im Übrigen explizit die Anwendung von § 55 Abs. 1 GmbHG aus, der bei einer Kapitalerhöhung eine Übernahmeerklärung des neuen Gesellschafters fordert (Simon/Nießen in KK-UmwG, § 55 Rn. 24; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3.Aufl., §9 Rn.4; Rebmann in Maulbetsch/Klumpp/Rose,UmwG, 2.Aufl., §55 Rn.13). An die Stelle der Übernahmeerklärung tritt daher die Verpflichtung des übertragenden Rechtsträ-gers aus dem Verschmelzungsvertrag. Damit fehlt aber der maßgebliche An-knüpfungspunkt für eine Kapitaldeckungszusage des bezugsberechtigten Gesellschafters(so auch M.Winter/J.Vetter in Lutter, UmwG, 5.Aufl., §55 Rn.41).19